Susanna Wolk, juridiska institutionen, Uppsala universitet

2007-2013

Syftet med projektet har varit att undersöka hur immaterialrätten har hanterat den mycket snabba tekniska utvecklingen. Undersökningen har varit inriktad på det upphovsrättsliga skyddet för datorprogram jämte det patenträttsliga. Eftersom Europeiska unionen (EU) länge har arbetet med att harmonisera det immaterialrättsliga skyddet för mjukvara, har undersökningen varit främst inriktad på EU-rätten, men det har också gjorts vissa utblickar på amerikansk rätt. Mjukvarumarkanden är ju numera global och gränsöverskridande. De frågor som har utforskats inom projektet har praktisk betydelse både för rättshavarna, konsumenterna och samhället i stort.

Upphovsrätten är den grundläggande skyddsformen för mjukvara och i forskningsprojektet har fokus legat på det upphovsrättsliga skyddet för datorprogram, eftersom det skett en intressant utveckling beträffande det upphovsrättsliga programskyddet, inte minst beträffande skyddsobjektet och konsumtion av program i digitala miljöer. Syftet med undersökningen i denna del har varit att beskriva och analysera de upphovsrättsliga reglerna för datorprogram och dess tillämpning i ljuset av senare års domstolsavgöranden på europeisk nivå. Analysen är koncentrerad till skyddsobjektet datorprogram och frågan vad som omfattas av det upphovsrättsliga begreppet datorprogram och vad som anses vara ett annat litterärt och konstnärligt verk i ett datorprogram. Grundläggande upphovsrättsliga frågor om datorprogramsalsters upphovsrättsliga innehåll, som frågor om konsumtion, exemplarframställning m.m. har också utretts. Ett datorprogramalster kan i praktiken omfattas av flera olika verkskategorier, och de överlappande skydden kan innebära tillämpningskollisioner. Rena avtalsfrågor har däremot legat utanför projektet. Sådana aspekter har behandlats endast i sammanhang som hör med huvudfrågan, alltså gränserna för det upphovsrättsliga programskyddet och programs distribution.

Det överlappande skyddet genom patenträtten och upphovsrätten har också undersökts inom projektet, med särskild fokus på skillnaderna i respektive ensamrätts inskränkningar i skyddet.

Projektets viktigaste resultat

Nationellt, hos EU:s medlemsstater, har det funnit en tendens att söka expandera det upphovsrättsliga programskyddet. I och med EU-domstolens avgöranden från 2010 och 2012 får numera det europeiska datorprogramskyddet uppfattas som snävt, och det finns en tydlig skiljelinje mellan verkskategorin datorprogram som ett litterärt verk och skyddet för programmets visuella del, alltså skyddet för dess litterära eller konstnärliga uttryck vid programanvändning (se mål C-393/09, Bezpe?nostní Softwarová Asociace mot Ministerstvo kultury och mål c-406/10, SAS Institute Inc. mot World Programming Ltd.). Denna utveckling har beskrivits och analyserats i artikeln "Det upphovsrättsliga programskyddets gränser", som publicerats i NIR 2011 s. 289 ff. Analysen har främst varit koncentrerad till frågan om den upphovsrättsliga verkskategoriseringen, som i många fall är närmast av teoretiskt slag. Frågan om ett verk skyddas som litterärt eller som konstnärligt alster saknar betydelse för upphovsrättens föremål, som är gemensamma för alla slags verk. Däremot har frågan (stor) praktisk betydelse vid den ekonomiska förfogande- jämte tillgängliggöranderätten. Analysen i artikeln har också utvecklats, och i en mer vidsträckt bemärkelse utreds skyddet för datorprogram i boken "Programalster i upphovsrätten", som är under produktion med beräknad utgivning under december 2013.
En annan forskningsfråga som studerats i projektet är den upphovsrättsliga dekompileringsrätten (reverse engineering) i förhållande till patenträttens experimentundantag. Den upphovsrättsliga lagstiftningen ger förvärvaren av ett datorprogram under vissa förutsättningar en tvingande rätt att göra ingrepp i själva programmet för att kunna få programmet att samverka med andra program. Denna lagstadgade rätt är inte obegränsad, utan en rad särskilda villkor finns uppställda för att någon ska få översätta och analysera programkod. Dekompilering kan beskrivas som att man baklänges analyserar ett program för att komma underfund med dess idéer och principer. För att dekompilering ska få äga rum ska för det första den informationen som görs tillgänglig, ovillkorligen behövas för att det ska vara möjligt att använda programmet tillsammans med andra program. För det andra får bara rättsförvärvaren av en laglig förlaga utföra dekompilering. Det innebär att ett olovligt nedladdat programexemplar från internet aldrig får dekompilieras. Vidare ska för det tredje informationen inte på ett lätt sätt ha kunnat åtkommas på annat sätt, exempelvis om upphovsmannen inte tillhandahåller programmets gränssnitt. Slutligen får för det fjärde själva dekompileringen endast ske på de delar av programmet som rör själva samverkandeförmågan. För att information som tas fram genom dekompilering inte ska användas på ett obehörigt sätt gäller vidare en rad inskränkningar i användarrätten av den information som lagligen tagits fram genom dekompilering. Den information som tas fram vid dekompilering får bara användas för att uppnå samverkandeförmåga; den får inte överlämnas till tredje part, om det inte är nödvändigt för att uppnå samverkandeförmåga; informationen får inte användas för utveckling, tillverkning eller marknadsföring av ett datorprogram som i väsentliga delar har en likartad uttrycksform som det dekompilerade programmet; samt slutligen får informationen inte användas för andra åtgärder som medför intrång i upphovsrätten. Detta innebär att exempelvis en konkurrent inte kan experimentera med en programvara för att utveckla nya programapplikationer. En programutvecklare får i stället söka avtala om en sådan "utvecklingsrätt". Det är däremot tillåtet att ta fram andra kompatibla hårdvaror. Den patenträttsliga lagstiftningen tillåter däremot experiment på patentskyddade uppfinningar (exempelvis datorprogramrelaterade uppfinningar). Detta experimentundantag innebär att vem som helst får undersöka och förbättra en uppfinnings funktioner, om det sker i experimentsyfte. Skillnaderna i upphovsrätten och patenträtten innebär i praktiken att upphovsrätten begränsar den rätt som gäller för experimenterande på patenterade uppfinningar inom patenträtten. Ett experimenterande på datorprogramrelaterade uppfinningar är beroende av upphovsrättshavarens samtycke. Ur ett samhällsekonomiskt perspektiv kan denna diskrepans mellan upphovsrätten och patenträtten inte uppfattas vara gynnsam. I stället kan det ur ett samhällsekonomiskt perspektiv vara önskvärt att ensamrätter kan vidareutvecklas av bl.a. konkurrenter, inte att immaterialrätterna hindrar en sund konkurrensutveckling. Resultaten av denna undersökning kommer att publiceras under 2014 i artikeln "Överlappande immaterialrättsligt skydd för datorprogram - Upphovsrättslig dekompilering i förhållande till experimentundantaget i patenträtten".

Nya forskningsfrågor som projektet genererat

En viktig forskningsfråga som kommit upp inom projektet är konsumtion av datorprogram i digitala miljöer. I spåren av den tekniska utvecklingen, med allt snabbare internetuppkopplingar, har just frågan om den upphovsrättsliga konsumtionen i digital miljö blivit högaktuell. Det gäller inte minst en andrahandsmarknad för datorprogram, men även böcker, bilder, musik och filmer, som köpts på internet. Utgångspunkten för konsumtionsprincipen, som är av stor betydelse för ensamrättens omfattning och för varuhandeln, är att fysiska verksexemplar anses konsumerade när de sålts eller på annat sätt kommit i cirkulation på marknaden och förvärvaren av ett verksexemplar kan sprida det vidare på en andrahandsmarknad. Digitala verk, som inte är en del av en hårdvara som t.ex. en CD eller DVD, har tidigare inte ansetts konsumerade, utan snarare licensierade. Detta har inneburit att upphovsrättsligt skyddade digitala produkter inte kunnat vidareöverlåtas av förvärvaren. Den traditionella konsumtionsprincipen har emellertid genom EU-domstolens avgörande i UsedSoft mot Oracel ställts på sin spets (EUD, dom den 3.06.2012, mål C-128/11). I målet har en försäljning av ett datorprogram via internet kategoriserats om försäljning och inte ett licensförhållande mellan rättshavaren och förvärvaren. Det kan jämföras med amerikansk rätt, som i princip utgår från att endast digitala verk som finns i fysiska produkter, som t.ex. CD eller DVD, kan konsumeras (se t.ex. ReDigi, US District Court of Southern District of NY, dom den 30.03.2013, mål No. 12 Civ. 95, RJS). Det innebär att i USA är utgångpunkten en annan än den inom EU, vilket skapar komplikationer på den globala mjukvarumarknaden.

Projektet internationella förankring?

Projektet har varit inriktat på EU-rätten, med vissa internationella utblickar inom främst angloamerikanska regelverken på området. Frågorna som undersökts är ju relevanta också internationellt sett. Inte minst med tanke på den globala och gränsöverskridande mjukvarumarknaden.

Projektets två viktigaste publikationer

- Programalster i upphovsrätten, Iustus, Uppsala 2013 (under produktion)
- Det upphovsrättsliga programskyddets gränser i NIR 2011 s. 289 ff.

Projektets publiceringsstrategi

Målet med projektet har varit att sprida kunskap om forskningen och dess tillämpning. Det har skett genom publikation av en monografi samt artiklar i juridiska tidskrifter (se publikationslista). Kunskapsspridning har också skett i högskoleundervisningen, vid seminarier och konferenser.

Bland nationella jämte internationella seminarier och konferenser ska nämnas Relevance of exhaustion of rights in the digital environment? "License" v. "sale" in the light of CJEU decision of 3 July 2012 - exhaustion of right of online distribution software, 17 september 2013 i Cartagena de Indias, Colombia, anordnat av ALAI; Digital gaming and IP, 6 september 2013 i Helsingfors, Finland, anordnat av AIPPI; Är det upphovsrättsliga datorprogramskyddet ett urholkat skydd? 29 maj 2012, Affärsjuridiskt forum vid Lunds universitet; Filtering and blocking of copyright infringement works, 22-24 april 2012 i Washington, USA, WJA; Upphovsrättsliga aspekter på Cloud Computing, 15 mars 2012, sv. AIPPI-gruppen; Det upphovsrättsliga programskyddet, 21 november 2011, hos Gärde Wesslau Advokatbyrå; International Cooperation with Respect to IP Rights Infringement, 24 oktober 2011 i Prag, Tjeckien, anordnat av WJA; Software protection strategies - patent, copyright, trademark, design, including homebrew and jail-breaking, 15 oktober 2011, Hyderabad i Indien, anordnat av AIPPI; Exceptions to copyright protection and the permitted uses of copyright works in the hi-tech and digital sectors, 13-19 oktober 2011, Hyderabad i Indien, anordnat av AIPPI; Upphovsrättsliga aspekter vid spelutveckling, 27 januari 2011, hos DICE; Vem äger uppfinningar, design, datorprogram m.m.? 11 november 2010, anordnat av PRV; Avtalad upphovsrätt, 29 september 2010, hos ICC; Upphovsrättsutredningen (SOU 2010:24), 5 maj 2010, anordnat av SFU; Immaterialrättsligt skydd för datorprogram, 12 februari 2009, anordnat av SIPF; Immaterialrättsligt skydd för datorprogram, 3 november 2008, vid Gärde Wesslau Advokatbyrå, Överlappande immaterialrättsligt skydd för datorprogram - Upphovsrättslig dekompilering i förhållande till experimentundantaget i patenträtten, 30 september 2008, anordnat av ADBJ - Svenska Föreningen för IT och Juridik.

Publikationer

- Programalster i upphovsrätten, Iustus, Uppsala 2013 (under produktion)
- Software business in transit – sale or licence? (godkänd för publicering I ALAIs årsbok 2014)
- Konsumtion av datorprogram i digital miljö – en jämförelse mellan amerikansk rätt och EU-rätten (under produktion, med publicering i NIR under 2013/2014)
- Överlappande immaterialrättsligt skydd för datorprogram - Upphovsrättslig dekompilering i förhållande till experimentundantaget i patenträtten (under produktion, med publicering i NIR under 2014)
- Det upphovsrättsliga programskyddets gränser i NIR 2011 s. 289 ff. (http://www.wolk.se/Publikationer/Det_upphovsrattsliga_programskyddet%5bWolk%5d.pdf)
- EU Intellectual Property Law and Ownership in Employment Relations, i Information & Communication Technology, Legal Issues, Scandinavian Studies in Law vol. 56 (red. Wahlgren), Stockholm 2010
- Gemensamma immaterialrätter – en immaterialrättslig enighet? i NIR 2009 s. 217 ff. (http://www.wolk.se/Publikationer/Gemensamma_im.pdf)
- Ch. 3 Intellectual Property Law and Ownership in Employment Relationships, i boken Property and Ownership (red. Begum), Hyderabad, Indien 2009