Att bedöma andra domares oavhängighet. Historiska fundament och praktiska tillvägagångssätt vid mötandet av hoten mot rättsstaten i Europa
Opartiska och oavhängiga domstolar är hörnstenar i det europeiska projektets framgångar. Den nyligen inträffade renässansen för ‘illiberala stater’, för att använda Viktor Orbáns ord från år 2014, äventyrar rättsstaten och riskerar att underminera grunderna för EU:s rättsordning.
Under år 2018 har EU-domstolen utvecklat två nya linjer i sin rättspraxis: Dels har EU-domstolen gett sig själv behörighet att bedöma frågor om nationella domstolars oavhängighet, frågor som hittills har hört till respektive medlemsstats interna beslutanderätt. Dels har EU-domstolen gett nationella domstolar rätt att göra en rättsstatskontroll av andra medlemsstater, genom att granska oavhängigheten och opartiskheten hos utfärdande medlemsstats domstolar och myndigheter inom ramen för den europeiska arresteringsordern – en ny uppgift för domstolar i första instans.
Detta projekt syftar till att analysera denna nya utveckling ur ett europeiskt, historiskt och processuellt perspektiv. Det syftar till att bygga broar mellan delar av rättsvetenskapen – EU-rätt, rättshistoria och processrätt – som sällan interagerar. Genom att kombinera EU-rättens metoder med fokus på EU-domstolens rättspraxis, processrättens metoder med fokus på rättvis rättegång, och historiska metoder som kan visa hur domstolarnas oavhängighet och opartiskhet utvecklades, blir detta ett fruktbart sätt att få en bättre förståelse för de styrkor och svagheter som finns i skyddet för domstolarnas oavhängighet och opartiskhet.
Slutredovisning
PROJEKTETS SYFTE SAMT UTVECKLING
Forskningsprojektet syftade till att analysera den aktuella utvecklingen när det gäller rättsstatsprincipen i EU med hjälp av tre perspektiv: ett europeiskt, ett historiskt och ett processuellt perspektiv. Därmed syftade det till att bygga broar mellan delar av rättsvetenskapen – EU-rätt, rättshistoria och processrätt – som sällan samverkade. Dessa rättsvetenskapliga områden använder delvis olika metoder. Att kombinera EU-rättens metoder, med ett visst fokus på EU-domstolens rättspraxis, processrättens metoder baserade på förståelsen av en "rättvis rättegång" och med fokus på domarnas uppgifter i första instans, och historiska metoder, skulle vara ett fruktbart sätt att få en bättre förståelse för styrkorna och svagheterna i skyddet för de europeiska domarnas oavhängighet och opartiskhet. Särskilt sättet att se på rätten som bestående av olika skikt, där de snabba förändringarna syns på ytan och kommunicerar med rättskulturen och djupstrukturerna därunder, kunde vara användbar. Vi avsåg att analysera de aktuella förändringarna i kontexten av rättskulturen och djupstrukturen där domarnas oavhängighet och opartiskhet samt Rule of Law och rättsstaten finns, och diskutera hur dessa djupare skikt begränsar förändringarna på ytan men också riskerar att påverkas av dessa förändringar.
Projektet behövde på grund av pandemin utvecklas på ett annat sätt än vi hade planerat. Vi gjorde först ganska detaljerade planer om vilka konferenser vi skulle delta i och vilka andra forskare och projektgrupper vi skulle kontakta. Detta var för att diskutera vårt projekt med andra forskare som arbetar med liknande och relaterade ämnen, och vi behövde vidareutveckla vårt specifika förhållningssätt till problemen. I stället användes den inledande fasen av projektet till stor del till att få tillgång till och läsa relevant litteratur och för att få överblick över utvecklingen i EU-domstolens, Europadomstolens och olika nationella domstolars rättspraxis. Vi planerade även publikationerna och kontaktade potentiella forskare som kunde tillföra sina kunskaper och forskningsintressen till våra. Dessa initiativ till samarbeten gav resultat i projektets senare fas.
KORT OM GENOMFÖRANDET
Under våren 2021 arrangerade vi två onlineseminarier med inbjudna forskare från andra universitet. I september 2021 arrangerade vi en tvådagars onlinekonferens med fokus i hög grad på de historiska delarna av projektet men också på begrepp och principer som ömsesidigt förtroende inom EU samt definitionen av domarens opartiskhet och oavhängighet. I november 2022 arrangerade vi en tvådagarskonferens i Lund med fokus i mindre utsträckning på de historiska delarna och mer på de aktuella processuella och EU-rättsliga frågorna.
Artiklarna från konferenserna publicerades i två temanummer av Journal of Constitutional History. Utöver detta har resultat från projektet publicerats i Nordic Journal of European Law. Dessutom återstår några ytterligare artiklar och kapitel som ska publiceras. För att markera slutförandet av projektet arrangerade vi, i oktober 2023, ett seminarium som lyfte fram resultaten av projektet och artiklarna i de två temanumren av Journal of Constitutional History.
PROJEKTETS VIKTIGASTE RESULTAT OCH SLUTSATSER
Ett betydande resultat är den mer detaljerade kunskapen om rättsstatens historiska teoretiska utveckling. Detta gäller de konstitutionella funktioner som bl.a. suveräner, domare och medlemmar av advokatkåren har. Särskilt när det gäller 1800-talet jämfördes den då introducerade materiella rättsstaten med den formella rättsstatens begrepp. Genom att analysera EU:s villkorlighetsförordning för skydd av unionsbudgeten från år 2020 kunde det konstateras att en materiell version av rättsstatsprincipen råder i EU, inklusive maktdelning och mänskliga rättigheter, och detta innebär att rättsstatsbegreppet inte längre kan anklagas för att vara vagt och därmed omöjligt eller svårt att tillämpa. Uppsvinget för Rule by Law i stället för Rule of Law i så kallade illiberala demokratier har tvingat fram en konkretisering av rättsstaten, vilket gör den till en definierad, explicit och genomdrivbar princip, och inte bara ett politiskt ideal.
Ett annat betydelsefullt resultat är analysen av och översikten över vad domarens oavhängighet och opartiskhet faktiskt innebär, och hur dessa principer ligger till grund för rätten till en rättvis rättegång. Även om de grundläggande delarna av dessa principer är kända som ideal sedan mycket länge, är det under de senaste decennierna som principerna har blivit mycket mer utarbetade och detaljerade genom rättspraxis. Genom forskningen inom detta projekt har både utvecklingen i denna rättspraxis och dess nuvarande status klarlagts. Framför allt har frågan analyserats i kontexten av hur en domare i ett land kan bedöma en domares oavhängighet i ett annat. I detta avseende fungerar kravet på domarens oavhängighet och opartiskhet som en motvikt till principen om ömsesidigt förtroende inom EU. Å andra sidan är dessa ”judge to judge dialogues” svåra att genomföra. Det uppkommer processuella problem när det gäller hur domare i ett land ska få information om respekten för domstolarnas oberoende i ett annat och hur denna information ska bedömas.
Ett tredje betydelsefullt resultat är att vi har visat att det finns fler områden i EU-rätten som kan drabbas av rättsstatliga brister. De exempel som har diskuterats är konkurrensrätten och regleringen av den digitala sfären. Dessa områden behöver övervägas på nytt ur ett rättsstatsperspektiv. I detta sammanhang diskuterades om EU själv upprätthåller de ambitiösa materiella rättsstatsnormerna, och om den formella rättsstaten skulle kräva tydligare regler och förordningar snarare än utveckling genom rättspraxis.
Slutligen är ett synnerligen viktigt bidrag relaterat till den konstitutionellrättsliga forskarens roll i förhållande till rättsstatskrisen. I relation till debatten om ”scholactivism” hävdade en inbjuden forskare att universitetsforskaren och -läraren bör bidra till förståelsen för rättsstatsprincipen genom sin undervisning. Som konstitutionellrättsliga forskare och experter har vi ett ansvar gentemot både studenterna och den breda allmänheten i detta avseende. Detta återspeglar en inbjuden domares ord, när hon tillfrågades om det kunde finnas en intressekonflikt när hon skyddade rättsstatsprincipen mot ett politiskt parti som syftar till att begränsa domstolarnas oberoende. Hon hävdade att det var hennes konstitutionella plikt att skydda rättsstatsprincipen, något som senare bekräftades av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna och det rådgivande rådet för europeiska domare (CCJE).
NYA FORSKNINGSFRÅGOR
Ett forskningsintresse som kan ligga till grund för nya forskningsprojekt är hur det rättsliga oberoendet fungerar och skyddas i samtida demokratier. Detta har varit en del av diskussionerna med domare som ser problem eller potentiella problem även i länder som ännu inte har varit i fokus för debatten. Även i demokratier där rättsstaten råder kan det finnas brister i mindre eller större utsträckning. I ett sådant projekt skulle man också kunna relatera till det föränderliga medie- och sociala medielandskapet och fråga hur det rättsliga oberoendet skyddas mot kampanjer i olika typer av medier, särskilt i relation till påverkansoperationer.
Ett annat fortsatt forskningsintresse är den historiska utvecklingen mer i detalj. Som har klargjorts genom detta projekt kan rötterna avseende domarens oavhängighet och oberoende spåras till medeltiden och antiken, och projektet har stärkt uppfattningen att fortsatt forskning behövs om denna utveckling. För att göra detta behövs samverkan mellan jurister, historiker och lingvister. Sådant samarbete har dels startat genom detta projekt och dels utvecklats självständigt och kan utvecklas vidare.
HUR PROJEKTGRUPPEN HAR SPRIDIT FORSKNINGEN OCH HUR SAMVERKAN HAR SKETT
Som nämnts ovan har artiklar publicerats i två temanummer av Journal of Constitutional History, och några artiklar har publicerats i Nordic Journal of European Law. Utöver detta har ytterligare artiklar och kapitel publicerats eller kommer att publiceras.
Samarbete har förekommit med forskare inom rättshistoria, processrätt och EU-rätt, vilket har resulterat i att bidragen till konferenserna och artiklarna betraktat problemen i flera olika perspektiv. I vår ansökan påpekade vi vikten av att bjuda in domare för att samarbeta med oss, särskilt för att få förstahandsinformation om utvecklingen i Polen och Ungern. Detta gjordes under den första konferensen. Under den andra konferensen var representanter från några europeiska organisationer för domare närvarande och redogjorde för sin talan vid EU-domstolens tribunal mot EU:s råd angående beslutet om frigörande av budgetmedel till Polen trots den bristande uppfyllelsen av rättsstatskriterierna.
Samverkan har även skett på andra sätt. Projektledaren valdes in i den internationella styrelsen för Journal of Constitutional History efter att ha varit gästredaktör för de två temanumren. Vi har även samarbetat med forskare i andra liknande forskningsprojekt och nya projektansökningar förbereds.
Forskningen i projektet har även kommunicerats genom podd- och bloggmedverkan samt paneldiskussioner. Detta har framför allt förekommit i samband med filmen "Judges under Pressure", som visar hur situationen var för polska domare när deras självständighet attackerades. Projektledaren har vid några tillfällen bjudits in för att kommentera filmen och hur dess ämne tydligt visar rättsstatskrisens effekter.
Forskningsprojektet syftade till att analysera den aktuella utvecklingen när det gäller rättsstatsprincipen i EU med hjälp av tre perspektiv: ett europeiskt, ett historiskt och ett processuellt perspektiv. Därmed syftade det till att bygga broar mellan delar av rättsvetenskapen – EU-rätt, rättshistoria och processrätt – som sällan samverkade. Dessa rättsvetenskapliga områden använder delvis olika metoder. Att kombinera EU-rättens metoder, med ett visst fokus på EU-domstolens rättspraxis, processrättens metoder baserade på förståelsen av en "rättvis rättegång" och med fokus på domarnas uppgifter i första instans, och historiska metoder, skulle vara ett fruktbart sätt att få en bättre förståelse för styrkorna och svagheterna i skyddet för de europeiska domarnas oavhängighet och opartiskhet. Särskilt sättet att se på rätten som bestående av olika skikt, där de snabba förändringarna syns på ytan och kommunicerar med rättskulturen och djupstrukturerna därunder, kunde vara användbar. Vi avsåg att analysera de aktuella förändringarna i kontexten av rättskulturen och djupstrukturen där domarnas oavhängighet och opartiskhet samt Rule of Law och rättsstaten finns, och diskutera hur dessa djupare skikt begränsar förändringarna på ytan men också riskerar att påverkas av dessa förändringar.
Projektet behövde på grund av pandemin utvecklas på ett annat sätt än vi hade planerat. Vi gjorde först ganska detaljerade planer om vilka konferenser vi skulle delta i och vilka andra forskare och projektgrupper vi skulle kontakta. Detta var för att diskutera vårt projekt med andra forskare som arbetar med liknande och relaterade ämnen, och vi behövde vidareutveckla vårt specifika förhållningssätt till problemen. I stället användes den inledande fasen av projektet till stor del till att få tillgång till och läsa relevant litteratur och för att få överblick över utvecklingen i EU-domstolens, Europadomstolens och olika nationella domstolars rättspraxis. Vi planerade även publikationerna och kontaktade potentiella forskare som kunde tillföra sina kunskaper och forskningsintressen till våra. Dessa initiativ till samarbeten gav resultat i projektets senare fas.
KORT OM GENOMFÖRANDET
Under våren 2021 arrangerade vi två onlineseminarier med inbjudna forskare från andra universitet. I september 2021 arrangerade vi en tvådagars onlinekonferens med fokus i hög grad på de historiska delarna av projektet men också på begrepp och principer som ömsesidigt förtroende inom EU samt definitionen av domarens opartiskhet och oavhängighet. I november 2022 arrangerade vi en tvådagarskonferens i Lund med fokus i mindre utsträckning på de historiska delarna och mer på de aktuella processuella och EU-rättsliga frågorna.
Artiklarna från konferenserna publicerades i två temanummer av Journal of Constitutional History. Utöver detta har resultat från projektet publicerats i Nordic Journal of European Law. Dessutom återstår några ytterligare artiklar och kapitel som ska publiceras. För att markera slutförandet av projektet arrangerade vi, i oktober 2023, ett seminarium som lyfte fram resultaten av projektet och artiklarna i de två temanumren av Journal of Constitutional History.
PROJEKTETS VIKTIGASTE RESULTAT OCH SLUTSATSER
Ett betydande resultat är den mer detaljerade kunskapen om rättsstatens historiska teoretiska utveckling. Detta gäller de konstitutionella funktioner som bl.a. suveräner, domare och medlemmar av advokatkåren har. Särskilt när det gäller 1800-talet jämfördes den då introducerade materiella rättsstaten med den formella rättsstatens begrepp. Genom att analysera EU:s villkorlighetsförordning för skydd av unionsbudgeten från år 2020 kunde det konstateras att en materiell version av rättsstatsprincipen råder i EU, inklusive maktdelning och mänskliga rättigheter, och detta innebär att rättsstatsbegreppet inte längre kan anklagas för att vara vagt och därmed omöjligt eller svårt att tillämpa. Uppsvinget för Rule by Law i stället för Rule of Law i så kallade illiberala demokratier har tvingat fram en konkretisering av rättsstaten, vilket gör den till en definierad, explicit och genomdrivbar princip, och inte bara ett politiskt ideal.
Ett annat betydelsefullt resultat är analysen av och översikten över vad domarens oavhängighet och opartiskhet faktiskt innebär, och hur dessa principer ligger till grund för rätten till en rättvis rättegång. Även om de grundläggande delarna av dessa principer är kända som ideal sedan mycket länge, är det under de senaste decennierna som principerna har blivit mycket mer utarbetade och detaljerade genom rättspraxis. Genom forskningen inom detta projekt har både utvecklingen i denna rättspraxis och dess nuvarande status klarlagts. Framför allt har frågan analyserats i kontexten av hur en domare i ett land kan bedöma en domares oavhängighet i ett annat. I detta avseende fungerar kravet på domarens oavhängighet och opartiskhet som en motvikt till principen om ömsesidigt förtroende inom EU. Å andra sidan är dessa ”judge to judge dialogues” svåra att genomföra. Det uppkommer processuella problem när det gäller hur domare i ett land ska få information om respekten för domstolarnas oberoende i ett annat och hur denna information ska bedömas.
Ett tredje betydelsefullt resultat är att vi har visat att det finns fler områden i EU-rätten som kan drabbas av rättsstatliga brister. De exempel som har diskuterats är konkurrensrätten och regleringen av den digitala sfären. Dessa områden behöver övervägas på nytt ur ett rättsstatsperspektiv. I detta sammanhang diskuterades om EU själv upprätthåller de ambitiösa materiella rättsstatsnormerna, och om den formella rättsstaten skulle kräva tydligare regler och förordningar snarare än utveckling genom rättspraxis.
Slutligen är ett synnerligen viktigt bidrag relaterat till den konstitutionellrättsliga forskarens roll i förhållande till rättsstatskrisen. I relation till debatten om ”scholactivism” hävdade en inbjuden forskare att universitetsforskaren och -läraren bör bidra till förståelsen för rättsstatsprincipen genom sin undervisning. Som konstitutionellrättsliga forskare och experter har vi ett ansvar gentemot både studenterna och den breda allmänheten i detta avseende. Detta återspeglar en inbjuden domares ord, när hon tillfrågades om det kunde finnas en intressekonflikt när hon skyddade rättsstatsprincipen mot ett politiskt parti som syftar till att begränsa domstolarnas oberoende. Hon hävdade att det var hennes konstitutionella plikt att skydda rättsstatsprincipen, något som senare bekräftades av Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna och det rådgivande rådet för europeiska domare (CCJE).
NYA FORSKNINGSFRÅGOR
Ett forskningsintresse som kan ligga till grund för nya forskningsprojekt är hur det rättsliga oberoendet fungerar och skyddas i samtida demokratier. Detta har varit en del av diskussionerna med domare som ser problem eller potentiella problem även i länder som ännu inte har varit i fokus för debatten. Även i demokratier där rättsstaten råder kan det finnas brister i mindre eller större utsträckning. I ett sådant projekt skulle man också kunna relatera till det föränderliga medie- och sociala medielandskapet och fråga hur det rättsliga oberoendet skyddas mot kampanjer i olika typer av medier, särskilt i relation till påverkansoperationer.
Ett annat fortsatt forskningsintresse är den historiska utvecklingen mer i detalj. Som har klargjorts genom detta projekt kan rötterna avseende domarens oavhängighet och oberoende spåras till medeltiden och antiken, och projektet har stärkt uppfattningen att fortsatt forskning behövs om denna utveckling. För att göra detta behövs samverkan mellan jurister, historiker och lingvister. Sådant samarbete har dels startat genom detta projekt och dels utvecklats självständigt och kan utvecklas vidare.
HUR PROJEKTGRUPPEN HAR SPRIDIT FORSKNINGEN OCH HUR SAMVERKAN HAR SKETT
Som nämnts ovan har artiklar publicerats i två temanummer av Journal of Constitutional History, och några artiklar har publicerats i Nordic Journal of European Law. Utöver detta har ytterligare artiklar och kapitel publicerats eller kommer att publiceras.
Samarbete har förekommit med forskare inom rättshistoria, processrätt och EU-rätt, vilket har resulterat i att bidragen till konferenserna och artiklarna betraktat problemen i flera olika perspektiv. I vår ansökan påpekade vi vikten av att bjuda in domare för att samarbeta med oss, särskilt för att få förstahandsinformation om utvecklingen i Polen och Ungern. Detta gjordes under den första konferensen. Under den andra konferensen var representanter från några europeiska organisationer för domare närvarande och redogjorde för sin talan vid EU-domstolens tribunal mot EU:s råd angående beslutet om frigörande av budgetmedel till Polen trots den bristande uppfyllelsen av rättsstatskriterierna.
Samverkan har även skett på andra sätt. Projektledaren valdes in i den internationella styrelsen för Journal of Constitutional History efter att ha varit gästredaktör för de två temanumren. Vi har även samarbetat med forskare i andra liknande forskningsprojekt och nya projektansökningar förbereds.
Forskningen i projektet har även kommunicerats genom podd- och bloggmedverkan samt paneldiskussioner. Detta har framför allt förekommit i samband med filmen "Judges under Pressure", som visar hur situationen var för polska domare när deras självständighet attackerades. Projektledaren har vid några tillfällen bjudits in för att kommentera filmen och hur dess ämne tydligt visar rättsstatskrisens effekter.